摘要：法治品质是由一个国家的民族精神与时代精神积淀而成。当代的宽严相济刑事政策在我国传统法律文化上源远流长，古代的宽猛相济政策是它的历史渊源和文理渊源。两者由于所处时代的不同，它们承载的内涵和时代精神不尽相同，前者承载的是古代的人本主义，最终目标是为了维护王权；后者承载的是人权思想，最终目标是保护人权。但是，二者在技术层面的精髓是一致的，即无论是采取宽刑或严刑其中的一个方面，都不能有效地打击和控制犯罪，只有两者并用、相互协作，才能相得益彰，达到预期的目标。技术层面的这种精髓具有跨越时空的穿透力，承载着古人和今人对社会治理规律、司法规律进行探索的共同智慧，是不同时空的人们基于对犯罪发生规律和刑罚功能的理性认知。如何在法官自由裁量权的制约机制与威慑机制方面建立宽严相济刑事政策的配套制度，古代宽猛相济能够为我们提供智识上的资源。 

关键词：宽猛相济；宽严相济；思想渊源 ；自由裁量权；配套制度

作者简介：黄春燕，山东政法学院副教授、法学博士后，济南250014

民族精神与时代精神铸就了一个国家的法治品质，对于刑事法治来说，更是与民族精神密不可分。^①我国当下的宽严相济刑事政策不是舶来品，是我国土生土长的刑事政策，在现代它经历了自己独立的演变进程，从革命战争年代的镇压与宽大相结合，到1979年刑法的惩办与宽大相结合，再到和谐社会背景下的宽严相济。而宽严相济的思想在我国传统法律文化上源远流长，古代的宽猛相济政策是它的历史渊源和文理渊源。

一、 宽严相济刑事政策与古代的宽猛相济一脉相承

早在2000多年以前，孔子提出宽猛相济的治国主张，他指出，“宽以济猛，猛以济宽，政是以和。”（《左传·昭公二十年》）先秦时期的宽猛相济的政策，经魏晋、隋唐、以致明清一直沿袭不断。法治承载了一个国家的民族精神，古代的宽猛相济是现代宽严相济的历史渊源和文理渊源，二者一脉相承。宽严相济与宽猛相济只有一字之差，它们的精髓是一致的，即采用宽或严其中一个方面，难以达到预期目的；而只有两者相济，才能相互补充、相得益彰。古代宽猛相济的思想为什么能穿透几千年的时空，具有如此强大的生命力？之所以生命力强大就在于其符合事物的发展规律。^②古代宽猛相济的思想凝聚着古人防治犯罪的理性思考与智慧，承载着与犯罪这一不同时空下的人们所共同面临的破坏性现象作斗争过程中所获得的真理性认识。古人基于对犯罪发生规律和刑罚功能的理性思考，认识到一味地采取重刑并不能达到预期目的，刑罚必须要轻重适宜，只有宽猛相济才能有效地控制和威慑犯罪。与古代的宽猛相济比较，当下的宽严相济虽然注入了新的时代精神，但是二者都强调量刑实践中宽、严之间的相互补充，强调从宽处理与严厉打击的融合与相得益彰，“严”更多的是利用不同梯度的刑罚威慑犯罪的技术，而“宽”则是挽救犯罪人心灵的艺术，无论是古代的宽猛相济还是现代的宽严相济都是将“严刑”的报复、预防功能与“宽刑”的教育、感化功能相结合，这样更有利于遏制犯罪，减少社会对抗，维护社会秩序。

陈兴良教授认为，我们应对刑事政策作更加全面而深刻的研究，不仅仅在法规范的视域内进行解读，还应当在超法规范、更宽广的视域内进行考察。因为“刑事政策是一定社会对犯罪反应的集中体现。因此，对刑事政策的正确解读，一是离不开犯罪，它是刑事政策得以确立的客观前提；二是离不开社会，尤其是作为公共权力行使者的国家，它是刑事政策的制定者与实施者。从这个意义上说，刑事政策并非只是单纯的刑法问题，而是一个社会公共政策的问题” ^③。因此，当我们考察古代的宽猛相济政策时，应当将其置于更宽广的视域之中，使其获得正确的定位。在中国历史上，作为我国古代治国安邦的一项政策，宽猛相济是我国数千年的政治经验与政治智慧的结晶，凝聚着古人对社会治理规律、司法规律的深度思索。它在中国历史上存续几千年，被历代君主奉为圭臬。宽猛相济在我国古代具有强大的生命力，它并不是一个孤立的刑事政策，更不是无源之水、无本之木。古代的德刑并用是它的思想渊源，古代的中庸思想是它的方法论指导。

（一）德刑并用是宽猛相济的思想基础

我国古代的德刑并用是宽猛相济刑事政策的思想渊源，成为宽猛相济政策的政治支撑，并在实践中获得了巨大动力，实现了宽缓量刑与刚猛量刑之间相克相生、相得益彰。 “德”在甲骨文中已出现，但作为一个政治概念的提出是在周朝。周统治者在总结殷纣亡国教训的基础上，对民众力量、国家治理方式进行深刻地反省，提出了两个非常重要的政治概念“德”与“民”，主张“以德配天”、“敬天保民”的治世思想。“以德配天”的这种政治法律理念具有重大的进步性，对后世影响深远，标志着以周公为代表的西周统治者逐渐脱离神权思想的桎梏，统治模式发生了重大转折——实施“德政”。在西周，将“德政”这种宏观的治世思想运用到法律领域便是“明德慎罚”。“明德慎罚”的精髓是强调德刑并用，反对专任刑罚，在政治实践中重视德政的适用。“德”正是宽严相济中“宽”之所源，是中国古代两千多年在治国理政和司法实践中强调宽猛相济的根本原因所在。实施德政要求统治者体恤民情，慎用刑罚，重视对民众的道德教化，以德化教育民众、感化民众，最大限度地减少社会对立面，以维护王朝的长治久安。 “以德配天”承载和蕴涵了中国传统文化中民本主义思想的胚胎。西周的德政思想对后世影响非常深远。孔子非常推崇德政的思想, 认为“为政以德, 譬如北辰, 居其所而众星拱之”（《论语·为政》）。就德治和刑治在治国理政中的作用，孔子认为治国之本应是德治，因为“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。” （《论语·为政》）意思是说，如果以刑罚规范人们的行为，人们不去违法不是因为羞耻之心而是由于惧怕处罚；而若以道德引导人们的行为，人们会自觉地遵守法律，而且有羞耻之心。孟子继承了孔子“为政以德”的思想并将“德治”深化和发展，提出“仁政”的思想，施行仁政的原因在于认识到民众的力量，重视人民大众的作用，“桀纣之失天下者，失其民也；失其民者，失其心也”（《孟子·离娄上》）。荀子认为，礼与法对于治国理政都必不可少，“隆礼重法则国有常也” 《荀子·王制》，而礼是承载着“德”的情感、思想的行为规范。在治国理政方面，荀子也认识到“民”的重要性，他指出：“君者，舟也；庶人者，水也。水则载舟，水则覆舟。此之谓也。故君人者，欲安，则莫若平政爱民矣”。由上可见，在治国理政的理念方面，无论是孔子、孟子还是荀子，都强调德治是其非常重要的一个方面。

 秦朝以法家思想治国，严刑峻法统治百姓，酿成民怨导致覆亡，这足以说明，刑罚是一柄双刃剑，如果用之不当就会激化矛盾、触怒民众、危及自身。西汉的董仲舒针对秦朝灭亡的教训，改革秦政以“刑”治天下的政治体制和统治精神，提出治国理政要重视德治，他以阴阳五行与德、刑相比附，指出 “天之道，任阳不任阴；王者之道，任徳不任刑”（《春秋繁露·执贽》）。隋王朝曾经一度繁荣兴盛，但由于隋炀帝的暴政而覆亡，唐太宗李世民从隋朝灭亡的教训中深刻认识到民众力量的强大。大臣魏征多次同李世民提及君民与舟水之间的关系， “臣又闻古语云：‘君，舟也；人，水也。水能载舟，亦能覆舟。’陛下以为可畏，诚如圣旨。”（ 《贞观政要?论政体》）李世民具有民本思想，他的德治思想的核心是“重民”，他说“君依于国，国依于民，刻民以奉君，犹割肉以充腹，腹饱而身毙，君富而国亡”。（《资治通鉴·唐太宗论止盗》）宋代的大儒朱熹坚持德治为本的政治传统，认为“德礼为治之本”，而“德又为礼之本”（《朱子语类》）。明、清两代亦非常重视德治，比如朱元璋提出的“明刑弼教”，康熙主张的“以德化民”。

综上，以周公为代表的西周统治者“以德配天”、“敬德保民”、“明德慎罚”的思想对中国此后两千余年的历史影响深远。从孔子的“为政以德”、孟子的仁政思想、荀子的“隆礼重法”到董仲舒的“天之道任德不任刑”，从唐太宗李世民关于君、民与舟、水的比附，到明高祖朱元璋的“明刑弼教”、清高祖康熙的“以德化民”，中国古代主流的思想家和政治家都非常重视民众在维护王朝的长治久安中的强大力量，而秦朝因专任刑罚而覆灭、隋朝因隋炀帝的暴政而覆灭又从反面警示了中国古代的思想家和政治家认识到治理国家应该德、力并用，仅仅依靠刑罚、依靠强力是不行的，这种民本的意识使得他们重视德治的力量。

在德刑并用的治国理念下，司法实践领域则是强调宽猛相济。比如，关于明朝朱元璋的刑事政策，《明史·刑法志》评论说：“盖太祖用重典以惩一时，酌中制以垂后世。故猛烈之治，宽仁之诏，相辅而行，尝偏废也。”意思是说，朱元璋用重典惩治犯罪只是一时的权宜之计，而采用适中的法制为后代垂留典范，因此既采用猛烈的刑罚，又下宽仁的诏书，二者互相补充，相互辅助而行，不曾有所偏废。在清朝，在社会治理以及刑罚适用过程中，非常重视宽严之间的权衡，比如乾隆皇帝执政时，他说道：“治天下之道，贵得适中，故宽则纠之以猛，猛则济之以宽……朕兹当御极之初，惟思宽严相济。” （《清高宗实录·卷四》）“办理事务，宽严适当，若严而至于苛刻，宽而至于废弛，皆非宽严相济之道。” （《清高宗实录·卷八》）当然，在不同的历史时期，“德刑并用”中的“德”、“刑”孰轻孰重，需要立法者审时度势，更重要的是要维护至高无上的皇权统治。在中国古代的不同历史时期，无论是“德”、“刑”孰主孰辅，因为认识到民众力量的强大，这种民本的意识使得中国古代主流的思想家和政治家坚信并践行德刑并用的治国理念，反映在司法实践领域则是遵循宽猛相济的原则。

（二）宽猛相济彰显了古代中庸的方法论智慧

在中国历史上，无论是社会治理还是刑罚适用领域，宽猛相济作为一项政策存续几千年。它之所以具有强大的生命力，不仅仅是因为古代德刑并用的治国理念是它的思想基础，还在于古代的中庸思想是它的方法论指导。对于“中”，有学者认为，作为我国古代的时空观念，经过几千年的磨砺与积淀，俨然已成为中华民族的一种价值取向与审美情趣，对传统文化的影响已辐射到各个方面。^④作为一种方法论，儒家的中庸思想对中国古代的政治、经济、文化及法律产生了重大影响，当然对社会治理层面的宽猛相济的刑事政策也有深刻的影响。

1、“致中”与宽猛相济。中庸思想是我国儒家倡导的一种宇宙观、方法论，同时也是一种道德境界。“中庸”这一概念出自《论语·雍也》：“中庸之为德也，其至矣乎！”。那么，何为“中”？何为“庸”？孔子的嫡孙子思撰写《中庸》一书，进一步阐发孔子提出的中庸思想，他对“中”的解释为：“喜怒哀乐之未发，谓之中”,并指出，“中也者，天下之大本也。”东汉的郑玄在《礼记注》中对“庸”的解释为: “庸，常也。用中为常道也。” 南宋朱熹对“中庸”的理解为: “中庸者，不偏不倚，无过无不及，而平常之理，乃天命所当然，精微之极致也。”^⑤可见，中庸是天下的“道”，是天下的根本，其意蕴在于适度、适中，无过度、无不及。中庸思想对我国传统法律领域具有深远的影响。我国古代非常重视司法裁判的 “刑罚中”。这一思想成为儒家刑法理念的重要内容，从孔子的“刑罚不中，则民无所措手足”（《论语·子路》）到荀子的“公平者，听之衡也，中和者，听之绳也”（《荀子·王制》），再到西汉董仲舒把“刑罚不中”视为“灾异所缘而起”^⑥的原因。作为君主，视司法为社会秩序建构和维持的基本力量，为了王朝的长治久安，非常重视司法裁断的“刑罚中”。“天下之理，惟有一中，中者无过之及，宽严并济之道也。”（《清高宗实录·卷十四》）那么，如何才能达至“刑罚中”？“治天下之道，贵得适中，故宽则纠之以猛，猛则济之以宽……朕兹当御极之初，惟思宽严相济。” （《清高宗实录·卷四》）可见，只有“宽则纠之以猛，猛则济之以宽”，即只有“宽猛相济”才能达致“刑罚中”。

2、“时中”与宽猛相济。中庸理论是一种辨正而非僵化的方法论，对“致中”的强调并不是一种机械的“中”，而是这种“中”总是伴随事物而存在，随事物变化而变化。孔子提出“时中”的概念，“君子之中庸也,君子而时中。小人之中庸也,小人而无忌惮也。”(《中庸》)这里的“时中”要求人们不要机械地坚持中庸之道，要根据情势的变化适时作出调整，对问题作具体分析，以达到“随时处以中也”。在司法领域，则是要求司法者在贯彻宽猛相济政策时，根据犯罪趋势的变化调整宽与猛之间的关系，以使两者之间达到新的平衡和协调，以适应不同犯罪情势下治理犯罪的需要,从而有效发挥刑罚作为社会防卫手段的积极作用。《周礼·秋官·大司寇》提及“三国三典”的理论：“一曰刑新国用轻典，二曰刑平国用中典，三曰刑乱国用重典。”^⑦意思是: 一个国家要根据社会发展情势的变化，即新国、平国、乱国, 适用刑罚的轻重，该轻则轻，该重则重，以更好地应对情势。《尚书·吕刑》谈到“刑罚的世轻世重”：“上刑适轻，下服；下刑适重，上服。轻重诸罚有权，刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要。”其意思是，应依据社会形势的变化选择轻重不同的刑罚与之相适应，唯有此才能求得刑罚的适中。无论是“三国三典”还是“刑罚的世轻世重”，是我国古代数千年政治经验和政治智慧的结晶，被历代君主奉为圭臬，它对稳定社会秩序、维护封建政权具有积极意义。在太平盛世时期，人民安居乐业，社会秩序稳定，比如西汉、唐朝、明清中期，刑罚体现了“平世用轻典”的特征。在社会动荡、政权对峙时期，比如战国、三国两晋南北朝时期的乱世，以及明初和清初阶级矛盾尖锐的时代，统治者则是信奉“乱世用重典”。三国三典理论强调刑罚的适用要与时俱进， 清朝雍正皇帝曾在遗诏中说: “然宽严之用, 又必因乎其时。” ^⑧可见，必须依据社会形势的不同对刑罚的宽与猛区别对待，灵活掌握。因此，我国古代的宽猛相济不是一种僵化的、机械的宽猛相济，而是根据社会情势的发展对宽与猛之间进行权衡，适时作出调整，以使两者之间达到新的协调，在平衡中有一定的价值选择，这充分贯穿了中庸思想中“时中”的精髓。

3、“中和”与宽猛相济。中庸思想的精髓除了“致中”与“时中”外，还有“中和”。孔子阐述宽猛相济时讲到“和”：“善哉！政宽则民慢，慢则纠之以猛；猛则民残，残者施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和。” ^⑨何为“和”？何为“中和”？《中庸》一书阐释得非常到位：“中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也。致中和，天地位焉，万物育焉。” ^⑩意思是说， “中”是天下万物的客观规律，“和”是天下万物应该遵循的原则，达到“中和”的境界，天下万物就能够各在其位，并且能繁育生长了。可见，中庸思想强调“致中”、“时中”是为了达到“中和”的一种境界，即天下万物之间的一种和谐。余仕麟先生认为，中庸反映的是事物存在和发展变化的基本规律，即在同一事物的内部存在矛盾双方，既相互对立又相互依赖，但在某个方面或某个点上因对立统一而达成平衡和真正的和谐一致。11我国古代的宽猛相济，体现的是刑罚的一种内在规律。在宽猛相济刑事政策中，有三个关键字，“宽”、“猛”、“济”。一方面，宽猛相济强调该宽则宽，该猛则猛，根据犯罪的严重程度进行区别对待，对于“宽”与“猛”进行区分，这是基本前提；另一方面，在区别对待的基础上，更为重要的是在“宽”与“猛”之间保持一种均衡关系，宽猛相济更强调 “济”，“济”的含义为协调、救济，即“宽”与“猛”不是截然分离的，而是在一定的情况下相互补充、相互救济、相互协调，达到一种平衡。

二、宽严相济刑事政策的现代演变

我国现代的宽严相济刑事政策并不是舶来品，它是民族精神和时代精神相结合的产物。古代的宽猛相济在我国存续几千年，它是现代的宽严相济深厚的历史渊源。而在现代，宽严相济又有自己独立的发展历程，经历了镇压与宽大相结合—惩办与宽大相结合—宽严相济的发展历程。

（一）镇压与宽大相结合

宽严相济刑事政策是在建立和谐社会的背景下提出的，是对前期的惩办与宽大相结合政策的继承和发展，而惩办与宽大相结合政策是由“镇压与宽大相结合”这一革命战争时期对敌斗争的策略演变而来。镇压与宽大相结合的政策出现在我国第二次国内革命战争时期。当时的社会形势是，阶级对抗是当时最主要的社会矛盾，建立和巩固新生革命政权，打击敌对势力是当时的中心任务，在这种背景下，镇压与宽大相结合作为对敌斗争的政治策略而提出。为了适应革命斗争形势的需要，争取到一切可以团结的力量保卫抗日的革命势力，中共中央明确提出对反革命分子区别对待的政策。1940年12月，毛泽东在《论政策》一文中提到“镇压”和“宽大”的政策，镇压的对象是“坚决的反革命分子”，宽大处理的对象是“反动派中的动摇分子和胁从分子”。共和国成立前夕，毛泽东于1949年9月21日发表《为争取国家财政经济状况的基本好转而斗争》一文，针对一切危害人民的土匪、特务恶霸及其他反革命分子明确提出“镇压与宽大相结合”的政策，并对其内涵予以明确：“即首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖的政策，不可偏废。” 1955年9月，罗瑞卿同志（时任国务院第一办公室主任兼公安部部长）在《为保卫祖国的经济建设而斗争》的报告中，重申“镇压与宽大相结合”的政策，并对其内涵明确为“坦白从宽，抗拒从严”，进一步丰富了这一政策的内容。

综上，作为革命战争年代对敌斗争的政治策略，镇压与宽大相结合政策由于历史使命的不同，其具体内容不尽完全相同，比如抗日战争时期是“镇压坚决的反动派，宽大处理反动派中的动摇分子和胁从分子”，新中国成立前夕则是“恶者必办，胁从者不问，立功者受奖”，新中国成立初期则是“坦白从宽，抗拒从严”12。尽管镇压与宽大相结合政策在不同历史时期其具体内容不同，但其本质是一致的，即针对不同的对象区别对待，并且把严厉与宽大处理有机结合。

（二）惩办与宽大相结合

 “惩办与宽大相结合”政策是由“镇压与宽大相结合”这一革命战争时期的对敌斗争的策略演变而来，其具体内容有所不同。新中国成立后，随着反革命分子的逐渐肃清，国内的主要矛盾逐渐从敌我矛盾转变为人民内部矛盾，国家面临着如何治理普通刑事犯罪的问题，当然也面临着如何治理一小部分尚没有肃清的反革命分子的任务。1956年9月，在中共第8次全国代表大会的政治报告中，明确提出了“惩办与宽大相结合”的术语，惩办和宽大相结合政策的适用对象是反革命分子和其他犯罪分子。13因为人民内部的普通犯罪分子不能“镇压”，只能“惩办”，虽然只是一个词语的改变，却折射出不同历史时期历史使命的不同。中共八大首次提出的“惩办与宽大相结合”政策，适用对象比之前的“镇压与宽大相结合”政策扩大了，适用于各种类型的犯罪，关键词这种形式的变化以及适用对象这种实质的变化标志着作为对敌斗争策略的“镇压与宽大相结合”被“惩办与宽大相结合”的刑事政策正式取代，同时也标志着惩办与宽大相结合成为我国基本的刑事政策14。在立法中明确规定惩办与宽大相结合政策的是我国1979年刑法，其第一条规定：“中华人民共和国刑法依照惩办与宽大相结合的政策……制定”，而且在这部立法中一些具体的规定中的确彰显了惩办与宽大相结合的政策精神。

（三）宽严相济刑事政策的提出

我国宽严相济政策的提法最早出现在80年代，最初只是在处理某个犯罪比如盗窃罪或死刑犯罪时提到，适用范围还没有扩展到所有的刑事犯罪，但已经注意到了实施宽严相济政策与扩大社会效果之间的有机联系。在2004年12月举行的全国政法工作会议上，罗干同志（时任中共中央政法委书记）专门提到宽严相济政策，要求严厉打击具有严重社会危害性的犯罪行为，从宽处理具有法定从宽条件的犯罪分子。此次会议提到的宽严相济政策不再是针对某一犯罪提出，其适用范围已扩展到所有的刑事犯罪。2006年10月，《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》指出，实施宽严相济的刑事司法政策，至此，宽严相济政策被写入党的纲领性文件，这就首次从全党、全国的高度确立了其作为我国基本刑事政策的应有地位。

那么，宽严相济刑事政策与之前的惩办与宽大相结合之间的关系是什么呢？2010年《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》指出，宽严相济刑事政策是对惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善。那么，宽严相济政策对惩办与宽大相结合政策继承了什么？又对其发展和完善了什么？笔者认为，宽严相济继承了惩办与宽大相结合的精髓，即针对犯罪人的不同情况予以区别对待。但是，由于所处时代的不同，“国家在不同的历史时期或发展阶段，国家的根本任务也相应有所调整”15，这决定了二者的价值目标的不同。惩办与宽大相结合萌芽于革命战争年代，强调根据反革命分子和其他刑事犯罪分子存在的不同情况而区别对待，意在争取改造多数、孤立打击少数、分化瓦解敌人。而宽严相济政策的背景是和谐社会，强调为了营造一个和谐的社会环境，着眼于增加和谐因素、减少不和谐因素的大局，正确把握宽与严之间的尺度并达至二者之间的协调与平衡，应该“有利于协调社会关系、规范秩序，实现并保障社会的公平与正义”16。另外，宽严相济政策也彰显了对人权的保护，强调人权保护与法益保护之间的协调、平衡。因此，相对于惩办与宽大相结合而言，宽严相济并不只是名词的简单置换，而是对惩办与宽大相结合的坚持和发展，注入了新的时代精神和内涵。

综上，宽严相济刑事政策不是舶来品，是我国土生土长的刑事政策，首先，古代的宽猛相济是它的深厚的历史渊源，其次是在现代它又经历了自己独立的演变进程。纵观宽严相济刑事政策的演变进程，从古代时期的宽猛相济到革命战争年代的镇压与宽大相结合，从共和国成立初期的惩办与宽大相结合再到和谐社会背景下的宽严相济，我们在注意到它们彼此之间的继承关系的同时，也应看到由于所处时代背景的相异，它们所承载的时代精神、时代内涵、时代精髓的不同。

三、宽严相济刑事政策的时代精髓

在我国古代社会，刑法没有被系统地解读为限权法，法律的施行最终是为王权服务的，司法实践中宽猛相济政策的适用最终目的是为了维护王权的统治。比如，对于严刑的适用，“十恶”犯罪适用的是非常严厉的刑罚，因为“十恶”之罪危及到高高在上的王权和对于维护封建统治非常重要的族权。不仅严刑的适用是为了维护王权，宽刑的适用最终也是为了维护王权，通过宽刑的适用可以化消极因素为积极因素，最大限度地减少社会对立面，尽可能地减少社会矛盾，最终达到减少社会对抗的目的，从而达到巩固王权的目的。宽刑适用的思想渊源是中国古代的民本主义，中国古代主流的思想家和政治家都非常重视民众在维护王朝的长治久安中的强大力量。因此，在中国古代无论是严刑或宽刑的适用归根结底是为了维护王权的统治。而当下我国宽严相济刑事政策的时代背景是“构建和谐社会”。和谐社会并不是没有任何的纠纷与矛盾，而是我们能够妥善、及时地解决这些纠纷与矛盾，从而能够有效地控制犯罪。而法律作为各种社会纠纷与社会矛盾的化解器和调节器，能够使一些矛盾和纠纷得以及时处理。而刑罚作为控制犯罪的一种方式，具有严厉性和剥夺性的特征，是一把双刃剑，必须审慎适用。那么如何审慎适用刑罚？审慎适用刑罚并不是一句简单的口号，必须有实施机制和实施路径的保障。通过刑事政策指导、引导刑罚的审慎适用是非常重要的实施路径，以使刑罚的适用能够符合一定的价值取向和时代要求，宽严相济正是基于人权保障而提出的方略和政策。在宽缓刑罚的适用中，强调尽量减少或抑制刑罚权的行使，以教育、感化犯罪人，达到防止其再犯罪的目的，侧重于对犯罪人权益的保护；在严厉刑罚的适用中，对危害国家安全、社会安全的犯罪人实施重刑时，国家刑罚权的适用必须严格、审慎，这同样体现了对犯罪人合法权益的保护。因此，宽刑与严刑的配合适用，彰显了宽严相济政策所具有的人权保障之底蕴。 17

综上，古代的宽猛相济与现代的宽严相济，在技术层面都强调宽松刑事政策和严格刑事政策的相互补充、协调适用、相得益彰，这是基于对犯罪发生规律和刑罚功能的理性认知。但是，由于它们存在的时代背景不同，二者承载的理念有很大的差异，古代的宽猛相济的思想渊源是人本主义的理念，人本主义是在古代特定的时空下形成的，其合理性与局限性都与传统的国情密切相关。在古代重义务轻权利、重国家轻个人、重公权轻私权的历史条件下，人本主义的积极作用是有限的，以人本主义理念为思想渊源的宽猛相济政策最终目标是为了维护王权。而现代的宽严相济的最终目标是为了保护每一个人的合法权益，承载的是人权保障的理念。笔者认为，虽然二者在技术层面具有一致性，即仅仅采用宽缓的刑事政策或仅仅采用严厉的刑事政策，难以达到预期的目标，而只有两者相互协调、补充，才能相得益彰，才能收到预期的效果，但是由于二者承载的价值理念相异，一个是人本主义另一个是人权思想，这在裁判实践中对法官判案的价值取向具有决定性的影响，继而最终影响最后的裁判结果。

无论是古代的宽猛相济还是现代的宽严相济政策，在刑事司法的运行中都起到了矫正器的作用。刑事政策作为控制犯罪的策略，其功能和作用的发挥，离不开自身实施机制的保障。如果缺失这种实施机制的保障，刑事政策就会成为一纸空文，只具有口号的意义。刑事政策的实施机制与法官自由裁量权的发挥密切相关。在我国传统司法实践中有3个关键词，即天理、国法、人情，要求司法官一方面依法裁判，另一方面还要注意“法顺人情”，做到“使上不违于法意，下不拂人情，则通行而无弊矣”（《名公书判清明集》）。司法官在裁判中权衡于法意与人情之间，需要运用其自由裁量权。就古代司法官自由裁量权的运用，张晋藩先生指出：“可以带来两方面的后果，一者根据案件的特殊情况，灵活运用法律的有关规定，作出兼顾法意与人情的公正判决。再者也便于贪官污吏玩法行私，牟取财利。” 18在宽猛相济的实施过程中，古代的慎刑制度对司法官的自由裁量权具有约束作用。慎刑是指慎重地适用刑罚，与之相对的是滥刑。我国古代的慎刑制度包括录囚、死刑复奏等制度。录囚制度指的是上级司法机关为了确保下级司法机关能够合法、合理地审判案件，对已经审判完毕的在押囚犯进行复核审录，定期检查下级司法机关对案件的审理是否缺失公正性，纠正冤假错案。西周时期，司法官吏定期巡视监狱省录囚徒，至汉朝，录囚制度盛行，包括皇帝录囚、刺史录囚以及郡守录囚。汉代以后，历代王朝继续沿用录囚制度。死刑复奏制度是指对犯人执行死刑前应反复向皇帝报告的制度。隋朝时规定，每个死刑案，要复奏三次，故称“三复奏”。唐太宗时，改三复奏为五复奏。之后的宋元明清对唐朝建立的死刑复核制度继承并有所发展，比如在清朝，为了保证能够审慎执行死刑，在其执行前实行秋审制度，这在一定程度上对错案的纠正起到了一定作用。另外，我国古代法律还有司法官因量刑失当应负刑事责任的规定，秦律中规定了“失刑罪”和“纵囚罪”。《唐律疏议》的“官司出入人罪”条规定：“诸官司入人罪者，……若入全罪，以全罪论；……从轻入重， 以所剩论……其出罪者， 各如之。”可见，应轻而重或应重而轻， 当量刑出现偏差时， 则以两者偏差的差额为标准对审判官进行处罚，之后的宋元明清都沿袭了唐朝的这一规定。无论是录囚制度、死刑复奏制度、还是司法官因量刑失当应负刑事责任的规定有利于提高地方司法官明法慎刑的自觉性，对其自由裁量权具有很大的约束作用，使其在量刑实践中权衡于国法与人情之间，在对刑罚的宽、猛之度把握时，能够凭借其专业知识和职业良知进行公正裁判，从而有效地预防司法官枉法行事。

宽严相济并不是一项孤立的刑事政策，其自身并不能发挥应有的功能和作用，它需要一系列配套制度和实施机制的保障，这是古代的宽猛相济给予我们的启发。因为，在现代宽严相济刑事政策的实施中，同样是离不开、绕不开法官的自由裁量权。即使法官能够忠诚于法律，也需要对法官的自由裁量权进行一定的约束与限制。19在量刑实践中，能实现与法条“无缝对接”的案件根本没有，因为现代立法采用的是相对法定刑的立法模式，大都使用了诸如“3年以上7年以下有期徒刑”或者“7年以上15年以下有期徒刑”等类似的量刑幅度比较大的条文，而案件本身又有一些酌定量刑情节需要法官凭借其经验、专业知识和职业素养进行合理判断，对“情节严重”、“情节特别严重”等类似模糊性法律条文明确解释。所以法官进行量刑时如何把握宽与严的度必须运用一定的自由裁量权，而自由裁量权的约束必须适度，无论是约束的过于严格还是不加约束都不会实现宽严相济的目标。为了适度约束法官的自由裁量权，我国进行了积极的探索，比如案例指导制度和当下正在进行的量刑规范化改革。关于案例指导制度，确实对法官的自由裁量权能够施加一定的影响，但是，“不同于英美法系国家的判例法制度，中国指导性案例不具有法律约束力，仅有参照性指导意义” 20；关于当下正在进行的量刑规范化改革，《关于常见犯罪的量刑指导意见》的适用确实有效地避免了“估堆式”量刑带来的随意性，但在司法实践中也带来了“机械化”量刑的问题，“审判实践中，不少对规范化量刑暧昧的敷衍和机械的执行也会让规范化量刑误入歧途，遭遇尴尬。” 21因此，关于宽严相济刑事政策的配套制度的设置与完善还需要不断地检视与探索，古代宽猛相济刑事政策能够为我们提供智识上的资源，即如何在法官的自由裁量权的制约机制与威慑机制方面建立宽严相济刑事政策的配套制度，使得法官在对刑罚的宽严之度把握时能够忠于自己的良知和理性，根据法律作出公正的裁决，从而有效避免法官的枉法裁判。

结 语

法治品质是由一个国家的民族精神与时代精神积淀而成。当代的宽严相济刑事政策在我国传统法律文化上源远流长，古代的宽猛相济政策是它的历史渊源和文理渊源。在现代，它经历了自己独立的演变进程，从革命战争年代的镇压与宽大相结合，到1979年刑法的惩办与宽大相结合，再到和谐社会背景下的宽严相济。古代的宽猛相济和当代的宽严相济刑事政策承载着古人和今人对社会治理规律、司法规律进行探索的共同智慧，是不同时空的人们基于对犯罪发生规律和刑罚功能的理性认知。

注：

1孙万怀：《宽严相济刑事政策应回归为司法政策》，《法学研究》2014年第4期。

2吴英姿：《论司法的理性化——以司法目的合规律性为核心》，《政法论丛》2017年第3期。

3陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，《法学杂志》2006年第1期。

411于仕麟：《孔子“中庸”思想与亚里士多德“中道”思想之比较》，《北京大学学报》（国内访问学者、进修教师专刊），2003年。

510 [宋]朱熹：《四书章句集注》，中华书局1983年版，第18、18页。

679 (清)阮元校刻:《十三经注疏》，中华书局影印1980 年版, 第1116、870、2094-2095页。

8高潮、马建石主编: 《中国历史刑法志注译》，吉林人民出版社1994 年版，第1011 页。

12吴占英：《制度的支点: 坦白制度价值纠问》，《政法论丛》2017年第5期。

13《刘少奇选集》，人民出版社1958年版，第254页。

14马克昌：《宽严相济刑事政策的演进》，《法学家》2008年第5期。

15王淑梅，侯伟：《关于<海商法>修改的几点意见》，《中国海商法研究》 2017第3期。

16冯之东：《审判委员会制度与司法责任制》，《上海政法学院学报》2016年第2期。

17姜保忠：《刑事司法裁判的方法与限制》，《政法论丛》2017年第4期。

18张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2009年版，第316页。

19石东样：《逆向裁判思维的逻辑程式建构》，《上海政法学院学报》，2016年第2期。

20胡正良，孙思琪：《2014—2015 年中国海商法发展综述》，《中国海商法研究》2016年第1期。

21焦毅：《自由裁量权与量刑规范化的冲突与协调》，载石经海、禄劲松主编：《量刑研究》（第一卷），法律出版社2014年版，第55页。

【责任编辑：未易】

On the Criminal Policy on the Combination of Relief and Severity

 [Abstract]The rule of law should be a product of national spirits and time. Contemporary criminal policy on the combination of relief and severity has a long history in China's traditional legal culture and the combination of relief and fierce in ancient its historical and cultural origin . they carry distinct values because of their different eras. The combination of relief and fierce in ancient carried humanism， serving royal rule，while the combination of relief and severity in modern times carry human right，protecting human rights，servicing the construction of harmonious society. They are consistent at the technical level. Only applying light penalties or severe penalties can not effectively combat and control crime ，and applying both of them can receive the desired effect. This essence of the technical level has the penetrating power across time and space, carrying profound thoughts on the law of social governance and the judiciary of people in different times. It is the rational cognition based on the law of crime and the function of punishment of people of different time and space .How to establish a system matching the combination of relief and severity in the mechanism of restriction and deterrence to judges^， discretion，the combination of relief and fierce in ancient can provide us with intellectual resources.

[Key Words] the combination of relief and fierce; the combination of relief and severity; historical origins；discretion；supporting system

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