－－写在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》颁布之后

 王伟亮

 

近几年来，新闻界对于新闻采访中“偷拍偷录”现象展开了热烈的讨论，该现象甚至一度成为相关文章和书籍不可不谈的题目。作为对理论界（包括新闻学界和法学界等）研究成果的回应，国家的立法机关和司法机关也进行了相应的立法和司法解释工作，其中最高人民法院于去年12月21日公布并于今年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）就对近年来理论界和司法实践工作中的若干成果进行了一次系统总结和梳理，该规定中对证据取得方式的表述与“偷拍偷录”问题紧密相关，颇有探讨的价值。

一、“偷拍偷录”的理论定位

“偷拍偷录”归结到新闻活动中实际就是隐形采访，或称暗访，也可称为秘密采访，学者对此的定义颇多，如认为“…是指新闻记者在未被采访对象感知的前提下，运用摄像机、录音机或照相机等工具，秘密的采获新闻事实的方法”[1]；也有人认为“…就是在采访对象不知情的情况下，通过偷拍偷录等记录方式，或者隐瞒记者的身份以体验的方式，或者以其他方式，不公开猎取已发生或正在发生又未披露的新闻素材的采访形式。”[2]类似的定义还有很多，但其核心以及表现出来的构成条件都是一致的，即其一，记者隐去了记者的身份而出现在新闻事件的现场；其二，采访是在被采访者未知的情况下进行的；其三，采访未事先征得被采访对象的同意[3]。

对于“偷拍偷录”本身的合法性以及道德评价问题，新闻学者多认为除例外的几种情况外[4]，“偷拍偷录”应当认为是合法的。由于国内外尚无系统法律对此问题做出明确规定，因此，相对于合法性的讨论，道德适格性成为目前学者争论的焦点。持否定意见的学者认为，无论国际记联1954年的《记者行为原则宣言》还是我国的《新闻工作者职业道德准则》都规定“公开的”、“合法的、正当的”的手段获取新闻，因此，“偷拍偷录”已被或明示或隐示的视为违反新闻职业道德的行为[5]。持肯定意见的学者认为要正确分析上述道德宣言（准则），特别是后者并不含有否定“偷拍偷录”的价值评判[6]。

笔者认为，对于“偷拍偷录”的道德适格性问题，应有一个开放和发展的审视角度。比如国际记联1954年的《记者行为原则宣言》第四条的出台有着当时特定的国际背景，时至今日，如果仍然固守这种观点，必然与当今世界发展的趋势背道而驰，不利于保护科技高度发达状况下的相对弱小人类信息获得的需求权利（知情权），也不利于社会公共利益的维护。我国台湾地区“台湾记协”于1996年3月29日通过了“新闻伦理公约”，明确规定“新闻工作者应以正当方式取得新闻信息，如以秘密方式取得新闻，也应以社会公益为前提”[7]，比较明确的认可了秘密采访的道德适格性。相对而言，我国的《新闻工作者职业道德准则》虽于1997年进行了第二次修订，但对于这一问题仍然采取了回避的方式，显得过于保守。

二、“偷拍偷录”的视听资料在民事诉讼中的证据适格性

“偷拍偷录”行为合法与否与其能否在民事诉讼中作为证据使用有着密切联系，如果不能作为证据使用，实际上就体现了法律的一种否定性评价。要讨论这个问题，必须先要了解一下我国对民事诉讼证据的基本要求。根据法学界的通说，民事诉讼证据应具备“真实性、关联性和合法性”，《若干规定》第五十条亦对此予以了确认。所谓证据的真实性，是指由证据本身体现的形式、思想内容在审判上对反映案件事实所具有客观上的本质属性。这种真实性不能从哲学意义上的概念加以理解，它应当指的是诉讼上的客观性或者称之为法律上的真实性；所谓证据的关联性，是指当证据有助于增强或减弱待证事实在心证上所具有的盖然性（即可能性）的程度时，即可认为该证据与待证事实之间具有关联性；所谓证据的合法性（或称法律性），是指证据在审判上可作为认定案件事实根据的适格性或者容许性，这种适格性或者容许性指的是能够作为证据的资格或者具有证据能力[8]。

上述对民事诉讼证据的三点要求中，与本文所要讨论的问题有直接关联的主要是“合法性”要求，学界的争议焦点亦在此。1995年最高人民法院发布了一个司法解释，即《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，该《批复》规定“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”这实际上是否定了“偷拍偷录”所取得的视听资料的合法性，实践中也出现了法院据此判令新闻单位败诉的案例，如在新闻界引起巨大反响的“海峡都市报案”。对于上述《批复》，也有新闻界学者认为应认真分析，不能机械理解，并认为其并未否定“偷拍偷录”所取得的证据的合法性[9]，但法学界人士普遍认为该《批复》实际上否定了“偷拍偷录”所取得的证据的合法性。当然，对于该《批复》的合理性，学界和实践界的人士普遍持批评态度。《批复》就其积极意义上而言，就是对我国证据法上的视听资料规定了可采性规则，即以消极的方式规定了排除规则，这对我国证据法过于原则和宽泛、缺乏严谨的可操作性来讲，无疑具有积极意义。但是，该司法解释对证据法的影响总体上是消极的和带有负面性的，因为，由于我国体制上的原因以及一般民事主体，特别是公民个人的能力所限，就其诉讼举证，缺乏必要的可资利用的证据资源，加之证人证言在立法和司法上形同虚设，对书证和物证又缺乏必要的适用规则，故此，当事人在诉讼上虽有正当主张却又举证不能的窘况并非鲜见。而就该《批复》所规定的有关内容，亦有令人困惑之处，所谓“未经对方当事人同意私自录制其谈话”，是否仅指为外国法中常常提到的窃听他人之间的谈话？抑或兼指作为一方当事人私密的将彼此之间的谈话或获得内容录制下来？[10]从近几年的审判实践的效果看，采用这种非法证据的标准，虽然有其积极的意义，但是，经过实证研究得出的结论表明，未经对方当事人同意私自录制音像资料的情况是很复杂的，学术界认为民事证据做出这样的规定过于严厉，事实上一方当事人同意对方录制其谈话的情形在实践中极其罕见，而依据《批复》，审判人员即使确信证据资料内容真实也无法对权利人予以保护，理论界对此持批评态度，实务界对此意见较大[11]。

基于以上考虑，此次最高人民法院重新做出了规定，即“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”（《若干规定》第六十八条）。该条重新确定了非法证据的判断标准，并且设置了相应的排除规则，即除以侵害他人合法权益（如违反社会公共利益或者社会公德侵害他人隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如擅自将窃听器安装到他人住处进行窃听）取得的证据外，其他情形不得视为非法证据[12]。

三、对《若干规定》关于“偷拍偷录”证据规定的全面理解

《若干规定》第68条仅是确定了非法证据的判断标准，实践中对于“偷拍偷录”所取得的证据能否作为证据使用，还应当根据不同情况区别对待。当前和今后实践中需把握的关键问题是如何准确理解“侵害他人的合法权益以及违反法律禁止性的方法”。比如，作为参与此次《若干规定》起草和论证工作的毕玉谦博士就曾认为，对私自录音的合法、有效性应限定如下几个方面：第一，从主体上，应限于录制人录制自己作为其中一方与他人之间的交谈；第二，从内容上，应限于具有法律意义上的民事行为或活动，但涉及个人隐私权或他人商业机密的除外；第三，从方式上，应限于合法方式，即不得采取任何欺诈、威胁、利诱等恶意方式[13]。如果《若干规定》68条作如此理解，那么对于新闻记者的“偷拍偷录”行为将仍存在重大限制。当然，由于毕玉谦博士的上述观点是在1999年提出的，并且是个人观点，因此，还不能就此断定《若干规定》就作如此理解。但不论对该条款作怎样的解释，由于我国对于新闻采访中的新闻工作者权利义务研究的不足以及由此导致的新闻立法的滞后性，我们尚不能强调新闻工作者在适用该条规定时的特殊之处（至少没有明确的、可供操作的法律条文依据），只能与一般社会主体居于同等的地位。因此，加快立法步伐，争取早日在法律中明确新闻工作者的特殊权利将仍然是今后我们努力的方向。

另外需要注意的是，《若干规定》是一个关于民事诉讼证据的较为系统的规定，在适用时应综合考虑相关的所有条款。比如，《若干规定》第67条确认了“对调解或和解上所作自认的限制原则”，即在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。也就是说，如果我们的新闻记者不是在新闻事件发生的当时进行的录制和拍摄，一旦发生诉讼，就不能借口进行和解或要求法院调解而对此予以事后补救。另外，我国民事诉讼法虽然将视听资料作为一种法定证据形式，但在对其进行确认时却规定了较为严格的规则[14]。如根据《若干规定》第70、72条，当出现“本证”和“反证”[15]相冲突的时候，只有在存在“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”时，人民法院才应当确认其证明力，而若不符合上述条件，人民法院只是可以（经过综合审查判断）确认其证明力。对于存有疑点的视听资料，《若干规定》第69条亦明确规定该证据是不能单独作为认定案件事实的依据的。类似的需要综合分析适用《若干规定》的情况还有很多，需要我们加强学习并在实践中正确运用。

 

                         （作者单位：大众报业集团法律事务中心）